Legítima Defesa? Analisamos a reação do PRF e o possível enquadramento

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No último sábado de 2016, a cidade de Campo Grande/MS foi abalada por uma notícia impactante: um jovem empresário teria sido assassinado por um agente da PRF, em razão de uma briga de trânsito.  Ao longo do dia, as informações foram sendo repassadas — e com elas, a indignação das pessoas com a alegação de legítima defesa, por parte do policial rodoviário.

Alguns órgãos de imprensa noticiaram que o Delegado investigaria “possível excesso” na alegada “legítima defesa”. Mas, afinal de contas, o que é legítima defesa? Como se configura? Em que casos, a Justiça pode  punir o agente que praticou delito, desconsiderando a alegação de defesa legítima? Tentarei explicar tudo isso, neste artigo…

O que é crime?

Vamos retomar algo que já explicamos no texto em que analisamos a polêmica do ator Vin Diesel e da youtuber Carol Moreira, para explicar o crime de “assédio sexual”. Trata-se do princípio da anterioridade penal, previsto no artigo 1º do Código Penal Brasileiro:

“Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal“

Na prática, significa dizer que “nem tudo que é imoral, é ilegal”. Ou ainda, que algo que aparentemente seja “injusto”, seja necessariamente punível. Isso porque, o direito brasileiro adotou a teoria tripartite do crime: para uma conduta ser considerada “crime”, deve haver a conjunção (isto é, a soma) de TRÊS fatores: o fato deve ser ilícito, deve ser tipificado e a culpabilidade punível.

Esquematicamente:

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Quando se diz que o fato é típico, significa que tal conduta está devidamente descrita na lei – ex: “matar alguém”; já, quando se diz que o fato deve ser ilícito, é no sentido de que tal conduta é algo repugnado pela sociedade – ex: “alguém matar outra pessoa é inaceitável, pois a Constituição garante o direito à vida”; e por fim, ao se dizer que o fato deve ser culpável, é no sentido da lei prever a “culpabilidade”, prevendo, inclusive, a diferenciação entre a modalidade “dolosa” (“dolo”: a intenção de se obter o resultado do crime) e a “culposa” (“culpa” é a “não intenção”, por parte do agente, pelo resultado obtido).

Para o direito criminal, basta que APENAS UMA das condições acima não ocorra, para que a conduta deixe de ser considerada “crime” — ou, na prática, deixe de ser “punível”. Exemplo: “soltar pipa na rua” não é crime, apesar do risco de provocar acidentes ou propiciar a ocorrências de dano e invasão ao patrimônio alheio. Portanto, tal conduta não está “tipificada”, não sendo nem considerado “fato ilícito”. Logo, nem se cogita em falar de “culpabilidade”, pois inexistem as outras duas condições anteriores.

Outro exemplo: “dirigir embriagado”. Até algum tempo atrás, a lei permitia a condução de veículos automotores até certa “dosagem de álcool” (tecnicamente falando, nível de alcoolemia). Portanto, não era um “fato ilícito”, dirigir após beber. Só passava a ser ilícito se a dosagem de álcool fosse superior ao índice previsto em lei. Essa “previsão” em lei é a chamada “tipicidade”: a lei descreve a conduta proibida e a pena correspondente.

Após os índices de acidentes de trânsito não terem a redução esperada, uma alteração na lei passou a proibir a direção após consumo de QUALQUER quantidade de bebida alcoólica. Portanto, “dirigir embriagado” passou a ser um “fato ilícito”.

“– Mas e a pena para quem bebe e dirige?”. Pois bem: a lei definiu que até certa dosagem de álcool no sangue, trata-se de infração administrativa (punida com MULTA e pontos na carteira); e acima de outro nível de alcoolemia, passa a ser CRIME, com pena de detenção. No momento em que a lei definiu uma pena restritiva de liberdade, tipificou a conduta, passando o fato ser punível no âmbito criminal.

É preciso entender isso, ainda que vagamente, para adentrarmos na questão da “legítima defesa”: a lei chama essa hipótese de “excludente de ilicitude” — ou seja, ainda que algo tenha sido praticado, se foi feito sob certas condições, não há que se falar em “fato ilícito”, porque a reação é lícita (ou nos termos da lei: “legítima”, “necessária” ou “obrigação”). Logo, não sendo o fato considerado “ilícito”, não se completa a “tríade” a qual nos referimos acima.

E não sendo o fato considerado “crime”, no sentido legal, não há que se falar em “punibilidade”.

Excludentes de ilicitude

Quando se fala em “fato culpável”, devemos entender aqui que a lei pode prever uma “escala de culpabilidade”. Geralmente, isso se dá da seguinte forma: a tentativa tem a pena mais leve; se o crime prever uma modalidade “culposa”, a pena é menor que a da modalidade “dolosa” — e pode haver também as chamadas “qualificadoras”, que aumentam esse “grau de culpa”, aplicando-se penas mais pesadas para quem incidir nas hipóteses.

O melhor exemplo disso é justamente o crime de homicídio, cuja tentativa é punível; prevendo também as modalidades “culposa”, “dolosa” e “qualificada”.  Quem tenta matar, e não consegue, tende a pegar uma pena branda por isso. Já quem mata, sem intenção (modalidade “culposa”) é punido com uma pena leve (no juridiquês: é um crime de menor potencial ofensivo). Contudo, quem tem a intenção de matar, recebe uma pena grave (reclusão, em regime fechado). E se para matar, aproveitou-se de razões fúteis, sem dar possibilidade de defesa à vítima ou mediante emboscada, temos a figura do “homicídio qualificado”.

E no caso do PRF, que matou o empresário? Bom. Temos um fato: houve um homicídio. A questão que o Delegado de Polícia deve investigar é: a) houve dolo ou culpa? b) houve excludente de ilicitude? c) houve excesso?

O policial rodoviário federal, desde o princípio, alega “legítima defesa”. E isso seria uma das hipóteses previstas em lei, para se “excluir a ilicitude” do fato — gerando, consequentemente, a total falta de punibilidade pelo homicídio cometido. É o que está previsto no Código Penal:

Exclusão de ilicitude

Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:

I – em estado de necessidade;

II – em legítima defesa;

III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Antes de explicar o que significa cada uma dessas hipóteses (para depois focar apenas na legítima defesa), convém entender que houve um crime praticado. A chamada “excludente de ilicitude”, se for comprovada, age sobre o “fato ilícito” daquela “tríade” acima mencionada. E ao “excluir a ilicitude”, note que, na prática, não há mais “crime”; e portanto, não havendo crime, não há que se cogitar em punibilidade do agente infrator.

Para ficar fácil de visualizar tudo que eu disse acima, fiz esse quadro esquemático:

crimes_legitima_defesa

Note que a lei prevê que as excludentes de ilicitude devem ser praticadas dentro de um limite; quando o agente excede, ultrapassa, age sem moderação, esse excesso passa a ser punível.  É essa a hipótese que o Delegado de Plantão veiculou, numa análise preliminar: os sete disparos efetuados pelo agente da PRF, configuraria um “excesso” na “legítima defesa”.

Mas afinal, o que é Legítima Defesa? O que é Estado de Necessidade? O que é Cumprimento de Dever Legal? E o que é Exercício Regular de Direito? Permitam-me começar “de trás pra frente”, porque quero deixar a legítima defesa, por último.

Explicando cada um

  1.  Exercício Regular de Direito: a Constituição assegura a propriedade privada, afirmando que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador“. Logo, quem invadisse a residência de alguém, estaria praticando um ato ilícito. Só que a própria Constituição prevê certas situações, onde a invasão é consentida: “salvo, em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial“.Veja, portanto, aquele caso em que alguém está passando pela rua e vê uma casa pegando fogo; e arromba a porta, para adentrar o imóvel e resgatar alguém. Isso se enquadraria na situação “em caso de desastre”.  Um outro exemplo: um vizinho ouve uma criança gritando, chorando, e pula o muro, para resgatá-la; é a típica hipótese de “prestar socorro”. E ainda, quando a Polícia adentra a residência para cumprir mandado de busca e apreensão: caso de “determinação judicial”. E por fim, o policial que persegue ladrão, que empreendeu fuga e pulou o muro de uma residência: trata-se de hipótese “em caso de flagrante”.

    Todas essas são situações de “exercício regular de direito” por parte de quem “invadiu” a residência. Agora imaginemos o seguinte: você está em sua residência, quando um indivíduo alterado invade sua casa. Você pede que a pessoa saia, mas ela se recusa. Daí você pega o indivíduo pela gola da camisa, torce seu braço para trás, e o empurra para fora de sua casa. Isso seria, em tese, um crime de “lesão corporal” (torcer o braço e empurrar).

    Contudo, ao fazer isso, você estava apenas exercendo seu regular direito, enquanto proprietário, de afastar aquele invasor. Isso é exercício regular de direito.

  2. Estrito Cumprimento do Dever Legal: vamos retomar dois exemplos dados acima? A do policial que adentra o imóvel de alguém, para cumprir mandado de busca e apreensão e o policial que pula no quintal de alguém, para prender um ladrão em fuga. Tratam-se de exemplos onde o policial tem o DEVER de agir, porque a lei assim impõe.No caso da perseguição ao ladrão em fuga, deve o policial usar de todos os meios necessários, para apreender o sujeito. Caso permita que o mesmo fuga, alegando não querer invadir a casa de alguém, o policial estaria praticando o crime de “prevaricação” (aquele servidor público que deixa de fazer algo que a lei impõe).

    Pior ainda é o caso do policial, que tendo um mandado de busca e apreensão, deixe de fazê-lo, alegando qualquer que seja sua desculpa: além de “prevaricar”, está cometendo o crime de “desobediência judicial”. Agora imagine que para adentrar no imóvel, precise “arrombar a porta”, causando danos ao proprietário? Ele (policial) poderá ser culpado pelo “dano ao patrimônio”? Não!

    Esses dois exemplos, portanto, são típicas situações onde o policial, caso esteja cumprimento seu dever legal, não poderia ser penalizado por “invasão de domicílio”. É o caso ainda do policial, que ao trocar tiros com bandidos, acabe alvejando e matando alguém (seja o bandido, seja algum transeunte desavisado).

    Mas, e no caso do PRF?  Ele não estaria agindo em estrito cumprimento do dever legal — afinal, ele disse que só abordou a Hilux, porque achou que o motorista estivesse bêbado. A resposta é: NÃO, pois ele NÃO TEM O DEVER de agir DENTRO DA CIDADE — essa é uma atribuição (no caso de Campo Grande/MS) de agentes da Guarda Municipal ou da Polícia Militar de Trânsito.

    Logo, ele não estaria agindo em estrito cumprimento de dever, porque ele NÃO TINHA O DEVER de agir. Diferente situação seria, se a abordagem tivesse acontecido em uma rodovia federal — área de atuação da PRF.

  3. Estado de Necessidade: há um exemplo clássico, que todos os livros de Direito Penal trazem — a dos dois viajantes, que na iminência do naufrágio do barco, e da existência de apenas UMA BOIA SALVA-VIDAS, acabam entrando em luta corporal, com um deles sendo morto pelo outro. E ainda, aquelas situações de desenho animado, onde só existe um paraquedas para muitos ocupantes do avião em queda.É isso que a doutrina entende como “estado de necessidade”. Trazendo para o cotidiano das pessoas normais, um bom exemplo seria o caso de alguém que, ao ser abordado por assaltantes em um cruzamento ermo e mal iluminado, acaba avançando o sinal vermelho para empreender fuga, e por isso, colidindo com outro carro que seguia no sinal verde. O estado de necessidade era real: a pessoa FOI, de fato, ABORDADA por bandidos; e avançar o sinal vermelho foi sua REAÇÃO, uma tentativa de FUGIR daquele mal iminente.
  4. Legítima Defesa: vamos retomar o exemplo acima: suponha que o ladrão tenha se posicionado À FRENTE do carro da vítima do roubo, APONTANDO A ARMA para a pessoa, exigindo que a mesma DESÇA DO CARRO. Se ela ACELERAR O CARRO, para ATROPELAR o ladrão, ela estaria REAGINDO para se DEFENDER. Isso é LEGÍTIMA DEFESA: é repelir o mal injusto, usando medidas que sejam SUFICIENTES para fazer CESSAR O MAL.Um outro exemplo clássico, é da pessoa que se atraca com alguém armado, e consegue tomar-lhe a arma. Se a pessoa, durante a luta, acaba por disparar UM tiro acidental, que causa a morte do agressor, é típico caso de legítima defesa. Se a pessoa consegue tomar a arma e dispara UM tiro NA PERNA, de modo a imobilizar o agressor, é caso de legítima defesa. Se, no entanto, ao tomar a arma, a pessoa DESCARREGA SEIS TIROS NA CARA DO AGRESSOR, bem… aí estamos em um caso que NÃO É legítima defesa.

    Esse último exemplo lhe pareceu familiar? Sim… foi essa a alegação do Ministério Público de Minas Gerais, ao denunciar o cunhado da apresentadora Ana Hickman por homicídio DOLOSO, ao tomar a arma do “fã” e matá-lo, com DOIS TIROS.

    E no caso do PRF: a alegação dele tem fundamento? Se ele disparou SETE vezes, não houve excesso? E eis que chegamos ao ponto que gostaríamos de analisar as probabilidades e discutir os desfechos possíveis.

Legítima Defesa – Espécies e Análise de Cenários

Antes de iniciar a explicação, vamos analisar dois cenários possíveis, conforme a figura abaixo demonstra:

crimes_cenariosNo cenário A, temos a versão apresentada pelo policial rodoviário federal: de que ele teria abordado o carro, se posicionando À FRENTE do veículo. E segundo essa versão, o condutor do veículo teria arrancado EM DIREÇÃO AO AGENTE DA PRF — que em razão disso, efetuou nove disparos, sendo que sete deles acertaram o carro, resultando na morte do condutor.

Já no cenário B, temos uma outra hipótese: a de que o agente da PRF, estando sozinho, permaneceu o tempo todo ATRÁS do veículo abordado (conforme as fotos tiradas no local do crime). Nesse cenário, o condutor do carro teria empreendido fuga (talvez por medo, desespero ou para não se envolver em decisão acalorada) e o agente da PRF, reagiu, atirando EM DIREÇÃO AO CARRO.

Quem poderá esclarecer se o que ocorreu foi o cenário A ou B: o exame de balística, que poderá determinar a TRAJETÓRIA dos projéteis, estimando a POSIÇÃO do agente em relação ao carro (eu espero, sinceramente, que tal perícia tenha sido feita ANTES DE RETIRAREM O CARRO DO LUGAR).

Esse exame é bem simples: quem assistiu Dexter e CSI, deve ser recordar das “varetinhas” e “fios” utilizados por peritos criminais, para determinarem como os corpos das vítimas foram atingidos pelos disparos — e com isso, chegarem à conclusão correta.

Esse é o ponto fundamental — e não, a quantidade de disparos efetuados!

Se a balística demonstrar que os tiros foram dados DE TRÁS PARA FRENTE, ficará claro que o agente da PRF não agiu em legítima defesa, coisíssima nenhuma. Daí, é de se apurar, não apenas o abuso de autoridade, como também, o DOLO EVENTUAL — ou seja: ele, como agente da lei, tinha a obrigação de prever o “resultado morte”, em razão dos disparos por ele efetuado; e com isso, ao disparar, assumiu o RISCO DO RESULTADO ocorrer.

Contudo, se o exame de balística determinar que o primeiro cenário ocorreu, aí sim, podemos discutir se a legítima defesa foi “legítima”, de fato, ou se houve “excesso”. Simples assim.

Nesse sentido, é interessante transcrever a lição de MIRABETE sobre “excesso de legítima defesa”:

Exigindo a lei a moderação no uso dos meios necessários para repelir a agressão, é possível que o agente se exceda na reação. Esse excesso pode decorrer do uso inadequado do meio, quando o sujeito podia usar meio menos vulnerante, ou a falta de moderação na repulsa. Haverá então o excesso doloso ou culposo.

(MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal – Tomo 1. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2002).

Já GRECO, enumera algumas situações de “excesso de legítima defesa”, na modalidade culposa e na modalidade dolosa. Nos interessa a questão “dolosa”:

O excesso, segundo o parágrafo único do art. 23 do Código Penal, pode ser considerado doloso ou culposo. Diz-se doloso o excesso em duas situações:

a) quando o agente, mesmo depois de fazer cessar a agressão, continua o ataque porque quer causar mais lesões ou mesmo a morte do agressor inicial (excesso doloso em sentido estrito);

b) quando o agente, também, mesmo depois de fazer cessar a agressão que era praticada contra sua pessoa, pelo fato de ter sido agredido inicialmente, em virtude de erro de proibição indireto (erro sobre os limites de uma causa de justificação), acredita que possa ir até o fim, matando o seu agressor, por exemplo.

(GRECO, Rogério. Código Penal Comentado, 7 ed. Niterói: IMPETUS, 2013, p. 81)

Contudo, se acaso a Polícia verificar que o Cenário B ocorreu, passaríamos ao largo da hipótese de legítima defesa; ao contrário, estaríamos diante do típico exemplo de DOLO EVENTUAL: ao atirar contra o carro, justamente acertando seus ocupantes “de trás para frente”, o agente da PRF impossibilitou qualquer meio de defesa das vítimas, que estando de costas para o agressor, não puderam se defender dos disparos por ele efetuado.

Mas sobre “dolo eventual”, é tema para um outro artigo… Nos vemos na próxima!

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Comentário

Teamajormar Almeida

Advogado. Pós-graduado em Direito e Processo do Trabalho.

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