“Antes de Depois da Federal” – Parte 2: Implicações Criminais?

artigo antes depois federal

Há dois dias atrás publicarmos o artigo “Antes de Depois da Federal: uma análise jurídica da polêmica“, que acabou recebendo muitas visitas e interações de leitores, via comentários, em nosso DireitoFácil.Net. Só isso já justificaria que eu voltasse ao tema, para responder alguns pontos que ficaram em abertos no primeiro texto.

Contudo, eis que o G1 Bauru, publica nesta manhã a seguinte notícia: “Estudante transgênero denuncia página por difamação“. Muitos enviaram esse link para nosso perfil no Twitter (falando nisso, já segue a gente? Se não, corre lá e dá um “follow”!). Quando comecei ler a matéria, pensei: “OK, o ofendido tem o direito de buscar o Judiciário, sempre que se sentir vítima de um crime contra honra”.

Mas eis que esse parágrafo da matéria, me chamou a atenção:

A publicação foi compartilhada por diversos usuários, que também podem responder na Justiça, segundo o presidente da comissão de direito digital da Ordem dos Advogados (OAB), Maurício Ruiz, já que é possível rastrear todas as pessoas que fizeram comentários discriminatórios e identificar todas que “curtiram” o assunto.

Opa. Nessa parte, dei um salto triplo carpado para trás e gritei: Whaaaaaaat? Como assim, quem “curtiu” vai responder na Justiça? Foi aí que me senti impelido, quase que obrigado, a sentar-me no meu computador (mesmo doente, diga-se de passagem), para rebater tamanha estultice.

Como já disse antes: senta que lá vem textão – parte 2, a missão!

Não é “Mimimi” do indivíduo buscar a Justiça por causa disso?

Lembra-se quando disse que ninguém é uma ilha, que vivemos em sociedade? Que existe um contrato social, e é isso que nos garante esse vivência minimamente pacífica e ordeira? E que o Judiciário só tem razão de existir, pois, os indivíduos que convivem, fatalmente, em algum momento, entrarão em conflito, alegando que alguém turbou seu direito? Pois bem.

A nossa Constituição Federal — que tenho como esse “Contrato Social”, que Rousseau tanto se referia — em seu famoso artigo 5º, é bem explícita, ao dizer que quem se sentir prejudicado por quem se sentir prejudicado, pode recorrer ao Poder Público:

XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Veja, que segundo a matéria do G1 Bauru, houve o mero exercício do direito de peticionar ao Poder Público por parte da pessoa que se sentiu ofendido(a), qual seja, houve o registro de um boletim de ocorrência junto à autoridade policial. Isso significa que houve processo? Que há condenação? Nãããããão. Significa apenas que a pessoa foi à Polícia e disse “Senhor, Delegado, me sinto ofendido por alguém na internet”.

Logo, em meu ver, a pessoa só está na prática regular de um direito que nossa Constituição lhe faculta. Não é mimimi. É exercício da cidadania.

Direito de Imagem x Liberdade de Divulgação

Neste ponto, recorro a um dos comentários postados por Gabriel, em nosso primeiro artigo:

Em regra geral, o uso de imagem sem autorização produz dano moral in re ipsa, conforme entendimento do STF. Acredito que a situação deve ser analisada com uma profundidade maior, havendo uma ponderação de princípios, não vislumbro uma função social no perfil divulgado, podendo caracterizar abuso de direito no caso concreto

Para quem não tem intimidade com o “juridiquês”, permita-me traduzir três expressões que o comentarista utilizou:

a) Dano Moral in re ipsa: essa expressão latina significa algo do tipo “na realidade”, ou seja, decorre do próprio fato em si. Juridicamente falando, significa que não se precisa da “prova do dano”, basta demonstrar que “o fato ocorreu”, que o dano é presumido, é subentendido, decorre da própria ocorrência do fato demonstrado.

b) Função social: eis aqui uma dessas indesejáveis influências ideológicas, que volta e meia, nos deparamos. Os legisladores deveriam, em tese, ser imunes à crenças ou ideologias pessoais, no exercício de suas funções públicas. Contudo, como exercem representação popular, evidente que os legisladores acabam por representar também certos segmentos da sociedade, seus valores e suas crenças. E “função social”, como fica bem claro, é uma influência do socialismo no direito.

Tal expressão começou a ganhar força, com o uso da expressão “função social da propriedade”. Até então, tinha-se que o direito de propriedade era absoluto. Se eu sou dono de um bem, eu escolho a forma como quero usar e dispor dele. Contudo, entendeu-se que, isso não é absoluto. Se sou dono de um automóvel, devo mantê-lo em condições de tráfego, com manutenção adequada, sob pena de colocar em risco a vida de outros motoristas e pedestres. Ainda, se sou dono de um imóvel, devo deixá-lo sempre limpo, de modo a evitar que se transforme num depósito de vetores transmissores de doença.

Daí, começou-se a falar em “função social do contrato”, em “função social da mídia”, etc. E como dissemos, isto é uma ideologia. Tem quem crê e defende isso. Tem quem não crê e combate tal posicionamento. E o Direito, ainda bem, é um ambiente onde a pluralidade de ideias é fermentada. Por isso, que no meu entendimento particular, não entendo que deve haver uma “função social” em tudo que existe na internet.

Certas coisas existem, por assim dizer, com objetivos “nada sociais”: uma loja, deseja vender seu produto — e receber por isso! Um site gratuito, tem que ganhar dinheiro de alguma forma: e toma-lhe publicidade, toma-lhe vender seus dados para parceiros comerciais.

E mais das vezes, existem sites que se dedicam ao humor, à sátira, à ironia, à reflexão. Eu enquadro o “Antes e Depois da PF”, na última categoria. Para mim, o site propõe uma reflexão, ainda que seus visitantes, possam extrapolar nos comentários.

c) Abuso de direito: aqui, já pego o gancho para explicar o que é isso, recorrendo a um caso bem célebre — o cunhado de Ana Hickman. Quando o fato foi amplamente divulgado pela mídia, o cunhado da apresentadora foi tratado como um “herói”, que avançou sobre o agressor, desarmando-o e por fim, matando-o, em “legítima defesa”.

Passou o tempo, a Polícia Técnica fez todos os exames e laudos, e o MP concluiu que a tal defesa não foi “legítima”, pois ao atirar três vezes no pescoço de quem o ameaçava, ele “exorbitou” no seu direito de defender-se. Com isso, a reta intenção de “apenas se defender”, e repelir o mal injusto — que é o que configura a legítima defesa, e por isso mesmo, exime de qualquer punibilidade quem faz uso dela — se desnaturou. E o cunhado foi denunciado por homicídio doloso, ou seja, ele teve a intenção de matar o fã ameaçador.

Para o comentarista, haveria no perfil, um “abuso do direito de livre expressão”. Eu, mais uma vez, entendo que não. O perfil não pode ser responsabilizado pelo BOM ou MAU uso que terceiros fazem de suas postagens.

Seria o mesmo que acusar todos os homens deste país, de estupradores em potencial, pelo simples fatos de terem um pênis (oops… aonde que eu li algo assim mesmo?).

Mas para explicar o meu ponto de vista, recorro às lições de um tal LUIS ROBERTO BARROSO, que vem a ser Ministro do STF (e do qual, particularmente, divirjo em muuuuuuitos assuntos):

O direito à imagem protege a representação física do corpo humano ou de qualquer de suas partes, ou ainda de traços característicos da pessoa pelos quais ela possa ser reconhecida. A reprodução de imagem depende, em regra, de autorização do titular.

Nesse sentido, a imagem é objeto de um direito autônomo, embora sua violação venha associada, com frequência, à de outros direitos da personalidade, sobretudo a honra.

Pausa aqui: veja, que o Excelso Ministro, diz que “em regra”, a veiculação de imagem depende de autorização do titular (da pessoa retratada). Oras, oras: todos sabemos que para toda regra, há exceção(ções). E eis que BARROSO, continua a explicar isso:

Note-se, porém, que a circunstância de já ser público o fato divulgado juntamente com a imagem afasta a alegação de ofensa à honra ou à intimidade, que será violado a cada vez que ocorrem novas divulgações da mesma reprodução.

Mais uma pausa: temos aqui duas condições e uma consequência: a) o fato já ser público; b) ser divulgado junto com a imagem; c) afasta alegação de ofensa à honra ou à intimidade. Portanto, todos sabemos que o ingresso numa instituição de ensino superior federal, é ato administrativo, público, por excelência, pois o candidato à vaga submete-se a um concurso externo (ENEM ou Vestibular), e é convocado para tomar posse de sua vaga por um edital.

Logo, o fato do perfil “Antes e Depois da Federal” correlacionar a imagem de alguém, a um fato público (ser aluno de uma federal), afasta a alegação de ofensa à honra ou intimidade. E mais uma vez, reitero: o perfil não faz qualquer juízo de valor, limitando-se, tão somente, a publicar imagens com a legenda “Antes/Depois”, deixando ao livre arbítrio de seu público, manifestar suas opiniões pessoais.

Por fim, prossegue BARROSO, em sua análise:

A doutrina e a jurisprudência, tanto no Brasil como no exterior, registram alguns limites ao direito de imagem. Atos judiciais, inclusive julgamentos, são públicos via de regra (art. 93, inc. IX, da Constituição Federal), o que afasta a alegação de lesão à imagem captada nessas circunstâncias.

Igualmente, a difusão de conhecimento histórico, científico e de informação jornalística constituem limites a esse direito.

(LUIS ROBERTO BARROSO, Liberdade expressão versus Direito de Personalidade: Colisão de Direitos Fundamentais e Critérios de Ponderação. In: Direitos Fundamentais, Informática e Comunicação. Editora Livraria do Advogado, 2007, p. 79/80)

Bom. Se eu for falar de “liberdade de imprensa”, e o que configura o “exercício do direito de informar”, eu escreveria um livro apenas sobre isso. Por hora, basta citar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADPF 130, conforme matéria de 2009 (disponível no site do STF), entendeu o seguinte:

2. REGIME CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE IMPRENSA COMO REFORÇO DAS LIBERDADES DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, DE INFORMAÇÃO E DE EXPRESSÃO EM SENTIDO GENÉRICO, DE MODO A ABARCAR OS DIREITOS À PRODUÇÃO INTELECTUAL, ARTÍSTICA, CIENTÍFICA E COMUNICACIONAL.

A Constituição reservou à imprensa todo um bloco normativo, com o apropriado nome “Da Comunicação Social” (capítulo V do título VIII). A imprensa como plexo ou conjunto de “atividades” ganha a dimensão de instituição-ideia, de modo a poder influenciar cada pessoa de per se e até mesmo formar o que se convencionou chamar de opinião pública. Pelo que ela, Constituição, destinou à imprensa o direito de controlar e revelar as coisas respeitantes à vida do Estado e da própria sociedade. A imprensa como alternativa à explicação ou versão estatal de tudo que possa repercutir no seio da sociedade e como garantido espaço de irrupção do pensamento crítico em qualquer situação ou contingência. Entendendo-se por pensamento crítico o que, plenamente comprometido com a verdade ou essência das coisas, se dota de potencial emancipatório de mentes e espíritos. O corpo normativo da Constituição brasileira sinonimiza liberdade de informação jornalística e liberdade de imprensa, rechaçante de qualquer censura prévia a um direito que é signo e penhor da mais encarecida dignidade da pessoa humana, assim como do mais evoluído estado de civilização.

O que é imprensa, afinal? Na minha humilde opinião, ao derrubar quaisquer exigências de diplomas ou registro profissional para se exercer o ofício de informar, o STF abarcou todo e qualquer tipo de plataforma onde as pessoas consigam se comunicar. Ou seja: dos meios tradicionais de imprensa (TV, Rádio, Jornal e Revistas), passando pelos meios digitais (Portais de Notícias, Blogs, Vídeologs) e também, abarcando redes sociais (Facebook, Twitter, Thumblr, Instagram).

Houve mesmo delito de informática por difamação?

A primeira coisa que precisamos entender, é que não existe “delito de informática por difamação”. O que existe, em nosso ordenamento jurídico, são Crimes contra a Honra, previstos em capítulo especial do Código Penal Brasileiro, constituindo-se em apenas 03 (três) figuras criminais (delitos). São elas:

CALÚNIA

Art. 138 – Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
Pena – detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

§ 1º – Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.
§ 2º – É punível a calúnia contra os mortos.

Exceção da verdade
§ 3º – Admite-se a prova da verdade, salvo:
I – se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível;
II – se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141;
III – se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.

DIFAMAÇÃO

Art. 139 – Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:
Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

Exceção da verdade
Parágrafo único – A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções.

INJÚRIA

Art. 140 – Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
Pena – detenção, de um a seis meses, ou

§ 1º – O juiz pode deixar de aplicar a pena:
I – quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;
II – no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.

§ 2º – Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes:
Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência.

§ 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência:
Pena – reclusão de um a três anos e multa

Bom. De cara, já vemos que nem há o que se falar em CALÚNIA, visto que o perfil em momento algum acusou ninguém ali de cometer algum fato definido como crime. Como assim? Explico: se ele tivesse postado a foto com os dizeres “olha aqui, esse cara me roubou”, estar-lhe-ia imputando a prática de furto ou roubo. Se dissesse, “olha só que cafetina”, estar-lhe-ia imputando a prática de rufianismo. Mas o perfil apenas replicou “antes/depois” e CENSUROU OS MAMILOS de uma retratada, justamente, “porque ninguém merece” ser confrontado com nudez, em um perfil público e sem filtro de idade (aliás: louvável esse cuidado do editor do site).

Agora, vejamos se houve mesmo DIFAMAÇÃO. A lei define que ocorre o crime quando “difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação”. E eis, que estou me perguntando: onde está o fato ofensivo à reputação dos retratados?

Oras: eles mesmos publicaram fotos suas ou foram retratados em locais públicos (em protestos). Onde há “fato ofensivo à reputação” deles ou delas, quando, eles se assumem, de forma pública, tal condição?  Note que o perfil, mais uma vez, não ofende, nem elogia: apenas divulga a mutatis mutandi de cada fotografado(a), sem emitir qualquer juízo de valor!!!

Se o próprio fotografo se ressente de que, através das fotos divulgadas, sua condição de “transgênero não-binário” tenha se tornado pública, oras, é uma questão que ele precisa trabalhar consigo mesmo.É o ônus de se viver em sociedade, e de ser, invariavelmente, objeto de críticas de quem convivemos.

Certamente, ele deve se vestir assim no dia a dia; e não raro, há pessoas que fazem juízo de valor sobre seu modo de ser, de viver, de existir. A diferença é que tais pessoas, que tenham algum espécie de “convívio físico” com ele, não verbalizam suas opiniões; ao passo que, os que comentam na internet, não conhecendo-o pessoalmente, sentem-se livres de quaisquer amarras ou constrangimentos, para opinarem sobre ele.

E aqui, vale dizer, o veículo de informação (no caso, o perfil) não pode ser responsabilizado pelo BOM ou MAU USO que fazem de suas publicações. E isto está suficientemente claro, num post fixado no mesmo perfil — servindo, portanto, de advertência:

https://twitter.com/antesedepoisdaF/status/763451499066327045

E por derradeiro, não há que se falar em INJÚRIA, pois, como já foi dito e reiterado, os posts não fazem quaisquer juízos de valor sobre as pessoas ali retratadas, limitando-se a apontar a mutação física que teriam passado, após ingressar numa universidade federal.

Nota-se, frisa-se, que a doutrina e jurisprudência são unânimes ao afirmar que deve haver o DOLO de ofender, ou seja, a INTENÇÃO CLARA de atacar a honra das pessoas. Por “intenção clara”, obviamente, não estamos falando de “entrelinhas”, de “ao analisar o contexto” ou “crítica subjetiva”. A ofensa, deve ser, pois, clara, expressa, indubitável.

Nesse sentido, socorro-me da opinião de dois criminalistas de renome: Guilherme de Souza NUCCI e Rogério GRECCO.

E segundo GRECCO (in Código Penal Comentado. Niterói: 2013, p. 371/372):

Para que se configure a difamação deve existir a imputação de fatos determinados, sejam eles falsos ou verdadeiros, à pessoa determinada ou mesmo a pessoas também determinadas, que tenha por finalidade macular a sua reputação, vale dizer, sua honra objetiva. (…)

A honra objetiva é o bem juridicamente protegido pelo tipo penal que prevê o delito de difamação, sendo nesse caso visualizada por meio da reputação da vítima no seu meio social.

Voltemos aos posts publicados pelo perfil: onde está a imputação de fatos determinados? Alguns dirão: “ah, ao afirmar que o fato de entrar numa federal, causou a mudança”. Ok, insisto: e onde está a “finalidade de macular a reputação”? Oras, em meu tempo de estudante, ser aprovado numa instituição federal, era sinônimo de elogio, de ter alcançado uma vaga dificílima, de ser membro destacado da maioria da sociedade.

Se afirmar que “fulano(a) mudou depois de entrar na federal” é difamar alguém, bem, só me resta rasgar meu diploma de bacharel em Direito e pedir minha desfiliação da OAB, pois a sociedade terá chegado num tempo onde se criminalizará a mera verbalização daquilo que Nelson Rodrigues chamara de “óbvio ululante”.

Mas, vamos assim dizer, que por trás do post, exista uma “crítica implícita”. Isso seria suficiente para caracterizar o crime? Bem: entendo que não. E para isso, socorro-me das lições de NUCCI (in Direito Penal – Parte Especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 39):

O dolo é exigido, mas torna-se fundamental apurar o elemento subjetivo específico implícito em todos os crimes contra a honra:, que é o ânimo de humilhar, conspurcar, magoar e denegrir a honra.

Por vezes, o sujeito ativo fala algo com o intuito de brincar, corrigir, narrar, enfim, contar algo sem a menor intenção de atingir a reputação de outrem. É muito fácil dizer algo negativo sobre qualquer pessoa, mas nem sempre está presente a particular vontade de manchar a honra alheia.

Eis aqui onde queria ter chegado, desde o primeiro artigo: qual a intenção do perfil? Seria, tão e simplesmente, zoar pessoas aleatórias? Ou fazer uma crítica a uma situação, a um fato, que tem ocorrido nas instituições federais?

Entendo, que aqui, molda-se perfeitamente na situação exemplificativa que NUCCI se refere: “o sujeito ativo fala algo com o intuito de brincar, corrigir, narrar”. O autor do perfil, numa interpretação muuuuuuito particular, pretende demonstrar os malefícios que a doutrinação ideológica pode fazer, na cabeça de jovens estudantes, que adentram o seio de instituições federais.

Quando se sopesa que uma parcela significativa dos jovens que ingressam em uma instituição federal, quase sempre, advém de localidades distantes, e por esse motivo, tais jovens precisam se afastar do convívio familiar, acabam se tornando presas fáceis para certos grupos ideológicos, que se formaram e organizaram-se no seio de tais instituições.

Tais grupos operariam, portanto, uma doutrinação ideologizante, que acaba por reformar não apenas “a mente” de tais jovens, como também, refleter-se-ia na própria mutação física pela qual eles/elas passam. E é essa mutatis mutandi que é explicitada e exemplificada por meio das fotos contendo o “antes e depois”, repercutidas pelo dito perfil do twitter.

Quem dá like, tá cometendo crime?

Finalmente, chego ao cerne daquilo que mais me indignou: o advogado entrevistado, de certo modo, deu a entender que quem “curtiu” os posts poderia ser criminalizado por difamação. Senão, vejamos.

O Facebook, mais recentemente, implementou SEIS OPÇÕES de “interações” dos usuários com as publicações efetuadas naquela rede social. Diversas matérias a esse respeito, explicam o motivo de tal decisão — porém, destacamos esta aqui, do site TechTudo:

A plataforma hesitava em implementar a expansão do botão. A solução mais óbvia para este dilema seria a implantação de um botão de “Não Curti”, que seria o exato oposto do “Curtir”, mas a ideia foi descartada por que, segundo o CEO Mark Zuckerberg, ela podia ser usada para expressar sentimentos negativos, o que era o contrário do objetivo da função.

Foi então que surgiu o Reactions. O idealizador da iniciativa foi o chefe de produto do Facebook, Chris Cox, que trabalhou na expansão durante mais de um ano. O Reactions foi criado em cima de uma longa análise pelos dados do Facebook para tentar compreender o que cada curtida queria representar. O primeiro passo foi ver quais eram as respostas mais comuns a posts, e, em seguida, agrupá-las em categorias afins, o que foi feito com a ajuda de sociólogos.

Contudo, tal perfil está hospedado em outra rede social: o Twitter. E é fato notório, que tal rede — à semelhança de outras, como Instagram e Thumblr — só possui UMA ÚNICA OPÇÃO DE INTERAÇÃO POSSÍVEL: o tal ❤️‍ (coração), que equivale ao “+1” do Google+ ou o antigo “like it” do Facebook.

Oras, quem “curte” a publicação, não está compactuando com nada; está apenas manifestando interesse, marcando aquele conteúdo como interessante, enfim, está concordando que tal conteúdo é relevante para si. E apenas isso.

Situação beeeeem distinta, quem utiliza a ferramenta “retuíte” (que seria o “compartilhar” do Facebook), adicionando comentários pessoais seus ao post original. Nesse caso, como já dissemos, não pode o perfil ser responsabilizado pela conduta de seus seguidores, seja os que fazem BOM ou MAU USO de tal informação.

Em tais casos, se alguém retuíta (no Twitter) ou compartilha (no Facebook) tal conteúdo, adicionando comentários preconceituoso ou depreciativo, aí sim, poder-se-ia falar de criminalizar tal conduta e responsabilizar esse(a) seguidor(a), de modo particular. Inclusive, tratar-se-ia, de qualificadora de aumento de pena, conforme previsto no Código Penal:

Art. 141 – As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:

III – na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria.

Veja como nosso legislador foi feliz nesse ponto: quando nosso Código Penal foi redigido, lá em 1940, sequer imaginava-se a invenção da internet e a profusão de utilidades para ela, destacadamente, as redes sociais. Mas veja, que quando o legislador utiliza a expressão “na presença de várias pessoas”, é forçoso admitir a interpretação para além da expressão “presença” física, comportando também, a “presença virtual”. E para afastar qualquer dúvidas, “ou por meio que facilite a divulgação”, também inclui a internet e suas aplicações (sites, blogs, redes sociais).

Portanto, você que segue o perfil e compartilha seu conteúdo: “meça suas palavras, parça”! Você pode ser responsabilizado(a) pelo que disser.

Enfim. É isso. Espero que com este artigo, eu possa ter aparado as arestas que haviam ficado, com o primeiro texto que publiquei!

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Comentário

Teamajormar Almeida

Advogado. Pós-graduado em Direito e Processo do Trabalho.

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